تحقیق جا یگاه و حدود قاعده درء 162 ص ( ورد)

تحقیق جا یگاه و حدود قاعده درء 162 ص ( ورد)

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل :  word (..doc) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 144 صفحه

 قسمتی از متن word (..doc) : 
 

‏109
‏
‏بخش اول :
‏جا یگاه و حدود‏ قاعده درء
‏
‏برای انجام هر تحقیق علمی در مبادی امر بایستی مفاهیم و مستندات و مدارک ، موضوع تحقیق مورد غورسی قرار گیرد تا هم خود محقق به سهولت به غایت تحقیق دست یازد و هم مخاطبین و خوانندگان در مطالعه آن نیازمند رجوع به منبع دیگری نباشند پس ما نیز گریزی از طی این راه اندک طولانی نداریم بر همین اساس بخش اول تحقیقی را به کاوش پیرامون مفهوم قاعده فقهی و بررس‏ی مفاهیم و محتوی و دلالت قاعده‏‌‏(‏ادرئو‏ا‏الحدود بالشبهات‏)‏ ومستندات آن اختصاص می‏‌‏دهیم تا تسلطی نسبی پیرامون آن پیدا کرده و در بخش دیگر تحقیق در باب تاثیرو چگونگی اعمال قاعده‏‌‏ درء؛درحقوق کیفری ماهوی با دق‏تی بایسته مطالب را ارائه نماییم‏
‏فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
‏3
‏مباحث این فصل را اختصاص به مفهوم قاعده‏‌‏ فقهی قرار می‏‌‏دهیم تا با برشمردن تمایزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نیز تحلیل مفهوم قاعده‏‌‏ فقهی بدین سوال که آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده‏‌‏ی فقهی را دارند؟ پاسخگو باشیم.
‏گفتاراول:مفهوم قاعده فقهی
‏قواعد فقه مرکب اضافی است. برای فهم چنین عباراتی محققان بدواً دست به تجزیه آن می‏‌‏زنندو بعد از فهم لغوی و‏ اصطلاحی هر یک و احاطه بر ریشه‏‌‏ هر کدام ؛ مجموع عبارت را باز تعریف می نمایند ما نیز برای فهم بهتر بدواً واژه‏‌‏های قواعد و فقه را مستقلاً بررسی می‏‌‏کنیم .
‏1: قواعد
‏قواعد جمع قاعده می باشد که در لغت به معنای پایه و اساس است‏ ‏. الراغب اصفهانی ، حسین بن محمد ، ‏المفردات فی غریب القرآن‏ ؛ چ اول( بیروت : نشر دارالعلم الدار الشامیه؛1412 هـ ق) ، ص 679‏
‏ در قرآن کریم نیز معنای پایه واساس از عبارت ‏«‏ القواعد ‏»‏ قابل استنتاج می باشد جایی که خداوند می فرماید ‏«‏ و إذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت ‏»‏ ‏. سوره‏‌‏ی بقره ، آیه‏‌‏ی 127
‏ این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه واساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد ، خواه معنوی.‏ ‏. لنکرانی ، محمد فاضل ، ‏القواعد الفقهیه‏ ؛ ج 1 ، چ 2 ، ( قم : مرکز فقه الائمه الاطهار ؛ ‏1‏425/هـ)، ص8
‏
‏و در اصطلاح علمای لغت بر معانیی اطلاق می‏‌‏شود که مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد می‏‌‏باشد.‏ ‏. تهانوی ، محمد علی ، ‏موسوعه کشاف اصطلاحات الفنون‏ ؛ ماده‏‌‏ی قَعَدَ ، ج 2 ، ص 1295
‏ چنانکه برخی لغویان و دایره المعارف نویسان ، بی‏‌‏توجه به کاربرد اصطلاح ‏«‏ قاعده‏»‏در علمی ویژه آن را چنین معنی کرده‏‌‏اند :‏«‏ القاعده = الضابط أوالامر الکلی ینطبق علی جزئیات‏ ‏. محمد حسن ربانی ، ‏«‏ قاعده درء ‏»‏ ‏فقه‏ ؛ شماره‏‌‏ی سی و هفتم و هشتم ، سال دهم ( ) ، ص 178
‏ ‏»‏.اماب‏اید اذعان داشت که در معنی کلمه‏‌‏ ‏«‏ قاعده ‏»‏ هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن به ذهن متبادر نمی‏‌‏شود بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه‏‌‏گر می‏‌‏گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم بعنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود که با انتفاع قاعده به علم نیز منتفی شود حال آنکه اگر یک قاعده ا‏ز قواعد فقه یا نحو یا رجال و...‏منتفی‏ شود علم منتفی یا محدود نمی‏‌‏شود‏.‏ ‏. لنکرانی ، محمدفاضل ، همان ، ص 8
‏پس قاعده در اصطلاح یعنی امر (‏‌‏ حکمی ) کلی که بر‏ همه‏‌‏ مصادیق خود منطبق گردد.‏ ‏. قبله‏‌‏ای ، خلیل ، ‏قواعد فقه بخش جزاء‏ ، چ اول ( تهران : انتشارات سمت ؛ 1380) ، ص 5
‏2: فقه
‏فقه مصدر مجرد است مص‏در مزید فیه آن ‏«‏ تفقه ‏»‏ می‏‌‏باشد‏ ‏. لطفی ،اسد‏الله ، ‏اصول فقه‏ ، چ3 ( ‏تهران : انتشارات مجد‏؛ 1385)‏، ص 13
‏ودر لغت به معنای فهم و ‏فهم دقیق و نافذ است که به کنه و ‏غایت سخنها و گفتار وکردار پی برد‏.‏ ‏. فیض ، علیرضا ، ‏مبادی فقه و اصول‏ ، چ چهارم‏( تهران: انتشارات دانشگاه تهران ؛ 1369) ، ص 15
‏و در اصطلاح عبارت است از علم به ‏احکام شرعی فرعی مستنبط از ادله‏‌‏ تفصیلی.‏احکام شرعی که در تبیین مفهوم اصطلاحی فقه آمده است شامل احکام تکلیفی و وضعی و همچن‏ین شامل احکام واقعی و ظاهری است.گاهی به خود
‏4
‏احکام شرعی اطلاق فقه می شود و به عبارتی به همه مسائل شرعی از طهارت تادیات فقه می‏‌‏گویند.‏ ‏. قبله‏‌‏ای خوئی ، خلیل ، همان ، ص 5
‏قید فرعیه نمایانگر این است که علم فقه علم به احکام شرعی عملی است در برابر اصول عقاید و علم فقه ازر‏وی ادله تفصیلی که اعم ازادله‏‌‏اجتهادی(‏کتاب ‏،سنت،اجماع،عقل)وادله‏‌‏فقاهتی(استصحاب،تخییر،برائت ،احتیاط)است حاصل می شود‏.‏ ‏. لطفی ، اسدالله ، همان ، ص 16
‏3: مفهوم قواعد فقه:
‏در تبیین مفهوم قاعده‏‌‏ فقهی اندیشمندان اسلامی با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدی یکسان ابراز عقیده کرده‏‌‏اند ؛ برخی معتقدند به قاعده‏‌‏ای اطلاق می شود که از ادله‏‌‏ی شرعیه استخراج و استنباط گردیده و بر مصادیق‏‌‏اش که مجموعه‏‌‏ای از احکام فقهی است منطبق می‏‌‏گردد، همچون انطباق کلی طبیعی‏ ‏. اگر عقل ، خود ذات موصوف را بطور کلی با صرف نظر از عمل توصیف مثلاً انسان را از آن جهت که انسان است بدون توجه به اینکه کلی است یا کلی نیست تعقل کند ، دراین حالت ذات موصوف که از این جهت مورد لحاظ عقل قرارگرفته است ، کلی طبیعی نامیده می شود و مقصود از آن طبیعت خود شی‏‌‏ء است بدون توجه به امر دیگری ]‏ برای مطالعه بیشتر ، ‏ر.ک به مظفر ، محمدرضا ، منطق ، صص 125 ‏–‏ 126[
‏ بر افراد مصادیق خود. عدده ای نیز می‏‌‏گویند، قاعده فقهی فرمول بسیار کلی است که منشاء استنباط احکام محدودتر واقع می‏‌‏شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‏‌‏گیرد.‏ ‏. محقق داماد ، سیدمصطفی ، ‏قواعد فقه بخش مدنی‏ ، ج 1 و 2 ، چ دهم ، ( تهران : مرکز نشر علوم اسلامی ؛ 1382) ، ص 2
‏گروهی نیز قواعد فقهی را قواعدی می‏‌‏دانند که در طریق استفاده‏‌‏ی احکام قرار می‏‌‏گیرند به طریق انطباق و تطبیق .‏ ‏. قبله‏‌‏ای خویی ، خلیل ، همان
‏در جمع نظرات ابرازی درتعریف قاعده‏‌‏ فقهی می‏‌‏توان چنین گفت ‏«‏ قضیه‏‌‏ای است که دربر دارنده‏‌‏ی حکمی کلی بوده و منشاءآن ادله‏‌‏ی تفصیلی است که صحت و سقم احکام محدود را با آن تطبیق می‏‌‏دهند.‏»‏
‏ لذا می‏‌‏توان بدین نتیجه رسید که قاعده‏‌‏ی فقهی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می‏‌‏کند نه از جهت تعریف و مفهوم چراکه قاعده‏‌‏ی ف‏قهی دربرگیرنده‏‌‏ احکام شرعی است
‏2- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
‏در متون فقه عبارات واصطلاحاتی وجود دارد که بسی نزدیک و شبیه به قواعد فقهی هستند و همین مماثلت ظاهری گاهی چنان است که دانشمندان مسائل فقهی نیز در تفکیک و تمییز آنها دچار شک و تردید می شوند بر همین اساس ادامه بحث را به واکاوید‏ن در معیار تمییز آنها با قاعده‏‌‏ فقهی می‏‌‏پردازیم تا بهتر بتوانیم بر مفاد و دلالت قواعد فقهی احاطه داشته باشیم .
‏2-1: ضابطه‏‌‏ فقهی
‏ بسیاری ازنویسندگان میان ضابطه‏‌‏ فقهی و قاعده‏‌‏ فقهی تمایز قائل نبوده و این دو را مترادف می‏‌‏دانند.‏ ‏. محقق داماد ، سید مصطفی ، همان ، ص 24
‏برخی نیز قاعده‏‌‏ فقهی رااعم از ضابطه‏‌‏ فقهی می‏‌‏دانند و معتقدند قاعده‏‌‏ فقهی در تمامی ابواب فقه جریان دارد اما ضابطه‏‌‏ فقهی منحصر در یک باب فقهی است .‏ ‏. این تفاوت گذاری،‏از سیوطی و ابوالبقاء در ال‏کلیات آورده شده است نقل از همان،‏ص 23
‏5
‏لکن این گونه فرق گذاشتن صحیح نیست زیرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جریان قاعده‏‌‏ فقهی در تمامی ابواب فقه است واین سخن ریشه‏‌‏ی علمی ندارد زیرا لازم نیست قاعده‏‌‏ فقهی جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلکه جامعیت آن برای مسائل یک باب هم کفایت می‏‌‏کند.‏ ‏. لنکرانی ،محمد فاضل ،همان ، ص 10
‏و هر چند گستره دلالت برخی از قواعد بسیار است اما برخی دیگر از قاعده‏‌‏ها تنها یک باب از فقه را فرا می گیرد و در واقع اگر چه قاعده‏‌‏ معنای عام و فراگیر دارد لکن به حکم همان گفته معروف ‏«‏ مامن عام إلا وقد خص ‏»‏ شاید تخصیص بخورد با وجود این عمومیت و فراگیری آن آسیب نمی‏‌‏پذیرد .
‏علی ایحال بطورکلی باید گفت که وجه تمایز قاعده فقهی با ضابطه‏‌‏ فقهی در دو نکته نمایانگر می شود :
‏1- ضابطه‏‌‏فقهی بیشتر در مقام بیان ملاک و شرایط برای تحقق موضوع است ‏ ‏. همان ، ص 10-11
‏در واقع بیشتر درملاک و ممیزاتی به کار می رود که امور راازهم جدا می سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئیاتی را برآن بر نمی‏‌‏تابد‏ ‏. محمد حسن ربانی ، همان ، ص 179
‏ و غالباً در مواردی به کار می رود که ماهیت اشیاء رااز همدیگر جدا می کند. این در حالی است که قاعده‏‌‏ی فقهی درصدد بیان حکم کلی است که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام .
‏2- تفاوت دیگر قاعده باضابطه فقهی در این امر جلوه‏‌‏گر می‏‌‏شود که لازم نیست ضابطه‏‌‏ فقهی به شارع منتسب گردد وازادله‏‌‏ شرعی استنتاج شده باشد ؛ بلکه بسیاری از ضوابط فقهی از عرف گرفته می‏‌‏شود اما در قاعده فقهی شرط است که مستند به ادله‏‌‏ تفصیلی شرعی باشد ‏.‏ ‏. لنکرانی، محمد فاضل ، همان ، ص 13
‏2-2: قاعده‏‌‏ اصولی‏ :
‏مساله اصولی آن است که در یک شکل منطقی کبرای قیاسی قرار گیرد که از آن حکم کلی شرعی استنتاج می‏‌‏گردد.‏ ‏. بجنوردی ، میرزا حسن ، منتهی الاصول ، ج 2، چ دوم، (قم: ناشر کتاب فروشی بصیرتی؛ بی تا) ، ص 377
‏به عبارت دیگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدی است که برای بدست آوردن احکام شرعی فرعی از منابع خود در هنگام تشکیل قیاس بعنوان کبری در مقابل صغرای قیاس مورد استفاده قرار می‏‌‏گیرند فلذا مشخص می شود که ردپای قاعده‏‌‏ اصولی و قاعده‏‌‏فقهی را باید در جایی جستجو کرد که صحبت از حکم شرعی می‏‌‏شود خواه این حکم از احکام واقعی ‏ ‏. حکم واقعی عبارت است از حکمی که شارع مقدس به عنوان اولی برای موضوعی وضع کرده باشد و علم و جهل مکلف در آن دخالت نداشته باشد مثل حرمت شرب خمر
‏باشد یا ظاهری‏ ‏. حکم شرعی است که شارع مقدس در ظرف جهل و شک به حکم واقعی ، وضع کرده و از طریق دلایل خاص خود بدست آمده باشد همچون احکامی که از طریق اصول عملیه حاصل می شود مثل برائت ، استصحاب ، تخییر و احتیاط .
‏ و خواه از قبیل حکم اولی‏ ‏.احکامی است که شارع مقدس بر طبق مصالح و مفاسدی که در ذات موضوع قرار دارد آنها را صادر نموده است .
‏باشد یا ثانوی‏ ‏. احکامی است که با لحاظ وضعیت خاص و استثنایی که مکلف با آن مواجه می شود صادر می‏‌‏گردد مانند حالت عسر و حرج و اضطرار
‏ . این وجه مشترک مانع تحقیق پیرامون نکات تمایز آنها نشده است در بیان نکات تفریق چنین ابراز عقیده شده است که قواعد اصولی ابزاری هستند که در استخراج احکام شرعی فرعی یا وظیفه